fls. 
PROC. Nº TST-E-RR-194.186/95.4

A C Ó R D Ã O
 SBDI-1
 MF/BP/gac/alc/NAM

COMPENSAÇÃO DE JORNADA - ACORDO INDIVIDUAL - VALIDADE. É válido o acordo individual para compensação de horas, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. Recurso de embargos parcialmente provido para excluir da condenação as horas extras, assim consideradas aquelas prestadas no regime de compensação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-194.186/95.4, em que é embargante COMETA VEÍCULOS E PEÇAS LTDA. e embargado  ERNESTO NASCIMENTO GONÇALVES.

A e. 5ª Turma desta Corte não conheceu do recurso de revista da reclamada quanto ao tema "prescrição" e conheceu e negou provimento  quanto  ao "acordo de compensação horária-validade sujeita à participação sindical (art. 7º, XIII, da CF/88)" - fls. 226/230.
Os embargos de declaração opostos pela reclamada a fls. 232/235 foram rejeitados, aplicando-se-lhe, ainda, a penalidade prevista no art. 538, § único, do CPC (fls. 238/239).
Inconformada, a reclamada interpôs embargos à SDI, argüindo preliminar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, apontando como violados os arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da CF/88, 435, II, e 458, II e III, do CPC e 832 da CLT. No mérito, insurge-se contra a invalidade  do acordo de compensação de horas, ajustado individualmente com o empregado. Indica divergência jurisprudencial e colaciona arestos (fls. 244/266).
Despacho de admissibilidade à fl. 269.
Sem impugnação. 
Relatados.

V O T O

Recurso tempestivo (fls. 231, 232, 240 e 241), subscrito por advogado habilitado (fl. 53).

I - CONHECIMENTO

I.1 - PRELIMINAR DE NULIDADE - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

 Argúi a reclamada  a nulidade do acórdão de fls. 238/239, por negativa de prestação jurisdicional, uma vez que deixou de apreciar as questões colocadas nos embargos declaratórios. Aponta violados os arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da CF, 435, II, e 438, II e III, do CPC e 832 da CLT (fl. 246) e transcreve arestos (fls. 250/251). Aduz que, vislumbrando omissão no acordão embargado quanto a temas relevantes para o deslinde da controvérsia, em especial quanto à alegação de prescrição total da ação, porquanto o prazo bienal para o ajuizamento é decadencial, bem como ao prequestionamento do marco inicial da prescrição, e, ainda, em relação à sua irresignação quanto à invalidade do regime compensatório pela ocorrência de trabalho extraordinário, opôs embargos declaratórios objetivando pronunciamento explícito da Turma sobre tais aspectos, o que não ocorreu, configurando-se negativa de prestação jurisdicional.
Não lhe assiste razão.
A e. Turma julgadora, após registrar que a rescisão contratual operou-se em 7.5.91, considerada a projeção do aviso- prévio de 30 dias, tendo sido a ação ajuizada em 24.4.93, bem como que à época da dispensa vigia norma coletiva assegurando aviso prévio de 45 dias, tendo o TRT da 1ª Região concluído pela inocorrência da prescrição pelo transcurso de dois anos entre a extinção do contrato e a propositura da ação, não conheceu da revista da reclamada quanto à prescrição, sob o entendimento de que a violação do art. 7º, XXIX, "a", da Carta Magna não foi violado, consignando à fl. 227, in verbis;

"Não deixou o e. Regional de observar o comando constitucional. O termo inicial do biênio prescricional ali estabelecido é que constitui o verdadeiro cerne da controvérsia e passa pela definição do momento em que se efetiva a extinção do contrato de trabalho, sob o ângulo da projeção do aviso prévio."

No que diz respeito ao dissenso jurisprudencial, aplicou o Enunciado 296/TST, por inespecífico (fls. 227/228), reafirmando a c. Turma que o fundamento adotado no aresto revisando foi a duração elastecida do pré-aviso, determinada em instrumento normativo, a deslocar o termo inicial da prescrição e fazer com que a data de propositura da ação não ultrapasse o biênio.
No pertinente ao acordo de compensação horária-validade sujeita à participação sindical, a Turma desta Corte conheceu e negou provimento à revista, afastando o ajuste individual, assentando na ementa, in verbis (fl. 226):

"A validade do acordo de compensação horária de que cogita o art. 7º, inciso XIII, da Constituição condiciona-se à participação sindical ( art. 8º, VI, Constituição Federal), tornando, assim, superado o "caput" do art. 59 da CLT."

Consignou, outrossim, a c. Turma, que o qualificativo "coletiva" a que se refere o inciso III do artigo 7º da CF de 88 aproveita, no caso, simultaneamente, aos substantivos "acordo" e "convenção". Acrescentou, ainda, que a implantação da chamada "semana inglesa", com a supressão do trabalho aos sábados, em geral abrange a totalidade dos empregados, ou ao menos um grupo destes - o que justifica a compreensão do tema como sendo afeto aos interesses coletivos e, como tal, passível de ajuste tão-somente em sede coletiva.
Como se vê, a prestação jurisdicional foi entregue, de forma completa, estando a decisão embargada devidamente fundamentada, não se vislumbrando, assim, a omissão apontada.
Nesse contexto, não se configuraram as apontadas violações dos arts. 5º, LIV e LV, e 93, IX, da CF, 435, II, e 458, II e III, do CPC e 832 da CLT, nem a divergência jurisprudencial. 
NÃO CONHEÇO.

I.2 - ACORDO DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA - VALIDADE SUJEITA À PARTICIPAÇÃO SINDICAL

A matéria ora exame diz respeito à interpretação do disposto no art. 7º, XIII, da CF,  frente ao disposto no artigo 59, caput, da CLT.
A e. Turma conheceu e negou provimento à revista, firmando a tese de que "A validade do acordo de compensação horária de que cogita o art. 7º, inciso XIII, da Constituição condiciona-se à participação sindical ( art. 8º, VI, Constituição Federal), tornando, assim, superado o "caput" do art. 59 da CLT."
 O aresto acostado a fls. 259/262 é divergente, na medida que, analisando a questão à luz do disposto no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição, firma o entendimento de que o acordo de compensação pode ser estabelecido diretamente com o empregador, mediante ajuste escrito.
CONHEÇO, por divergência jurisprudencial.

II - MÉRITO

II.1 - ACORDO DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA-VALIDADE SUJEITA À PARTICIPAÇÃO SINDICAL

O art. 59, § 2º, da CLT, em sua antiga redação (anterior a 1967), ao cuidar da compensação de horário, dispunha que sua validade subordinava-se à existência de acordo escrito entre empregado e empregador ou de contrato coletivo de trabalho.
A locução "contrato coletivo de trabalho" utilizado pela norma em exame, sempre foi entendido como convenção coletiva de trabalho, ou seja, um ajuste intersindical que deveria observar os requisitos do art. 611 da CLT.
À época, o douto Mozart Russomano ressaltava a imprescindibilidade de o contrato coletivo de trabalho "ter todas as formalidades exigidas pela lei para as convenções coletivas" ("Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho" - Editor José Konfirmo - 6ª edição - 1962 - pág. 182).
E, efetivamente, o art. 611 da CLT conceituava o contrato coletivo de trabalho como sendo "o convênio de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições que regerão as relações individuais de trabalho, no âmbito da respectiva representação".
Com a publicação do Decreto-Lei 229, de 1967, foi alterada a redação do dispositivo em análise, que passou a ser a seguinte:

"A convenção coletiva de trabalho é acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho ..." 

E o seu § 1º assim dispunha: 

"É facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho."

O legislador de 1967 adotou, como se constata, nova terminologia, substituindo o contrato coletivo de trabalho por convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho. A primeira (convenção coletiva) foi identificada como ajuste de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais do trabalho, e, o segundo (acordo coletivo), por ajuste firmado por sindicato representativo de categoria profissional com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, com estipulação de condições de trabalho aplicáveis, no âmbito da empresa ou empresas, às respectivas relações de trabalho.
Por conseguinte, a convenção e o acordo coletivo de trabalho, substitutivos do então denominado contrato coletivo do trabalho, com interlocutores distintos e com campo de aplicação igualmente diferenciado, resultaram em alteração não só do art. 611 como também do art. 59, § 2º, ambos da CLT.
Por isso mesmo, a partir de 1967, a compensação de horário passou a ter validade não só em caso de acordo individual entre empregado e empregador, como também de convenção coletiva e de acordo coletivo de trabalho; para estes dois últimos instrumentos exigiu-se a expressa manifestação dos empregados em assembléia geral (art. 612 da CLT).
Nesse rápido e sintético esboço da evolução do instituto da compensação de horário em atividades não consideradas insalubres ou perigosas, constata-se que sua validade no mundo jurídico esteve invariavelmente subordinada à existência de acordo escrito entre empregado e empregador, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.
Com a Constituição Federal de 1988, que implantou no País um "Estado Democrático de Direito" (art. 1º), a regulação das relações de trabalho recebeu forte e decisiva alteração, na medida em que o constituinte procurou priorizar a autonomia coletiva, proclamando a imprescindível participação dos sindicatos em toda negociação coletiva (art. 8º, VI). Atribui-lhes amplos poderes para defesa dos direitos e interesses, individuais ou coletivos da categoria, e inclusive para reduzir jornada e salário via negociação coletiva (art. 7º, VI, XIII e XIV).
E, nesse contexto de transformações, para ajustar as relações de trabalho à nova realidade, houve radical mudança de tratamento, por parte do constituinte, em relação ao instituto da compensação de horário. Não só foi elevado a nível constitucional, como inclusive passou a ser disciplinado de forma diferente da prevista na CLT, uma vez que se lhe impôs, como pressuposto de sua validade, a imprescindível participação do sindicato, via convenção ou acordo coletivo de trabalho, na sua adoção por empregados e empregador (art. 7º, XIII, CF). Conclusivo, pois, em face da redação tão enfática de referido dispositivo, que não há, data vênia, como admitir-se que o acordo individual entre empregado e empregador, previsto no art. 59, § 2º, da CLT, tenha sido recepcionado pela nova ordem jurídica constitucional, como instrumento válido à implantação do regime de compensação de horário de trabalho.
Como ressalta o douto professor Octavio Bueno Magano, "presentemente só através de convenção ou acordo coletivo será possível a redução ou ampliação da jornada de trabalho, mesmo sob a forma de compensação de horas, e isto tanto para mulheres quanto para homens..." ("Procedimentos de Auto-composição dos Conflitos Coletivos" in LTr 54/2/151).
No mesmo sentido é a lição do ínclito Amauri Mascaro Nascimento: 

"4.ª) a forma do sistema de compensação de horas será o acordo coletivo com o sindicato, não valendo, e estando sujeito a autuações da fiscalização trabalhista, o acordo individual." (Direito do Trabalho na Constituição de 1988 - Saraiva 1991 - 2ª edição - pág. 177).

E essa passa efetivamente ser a interpretação juridicamente acertada da norma constitucional, se considerado o fato, certamente inspirador do constituinte de 1988, de que a participação dos sindicatos nas negociações coletivas é exigência impostergável da nova realidade que exige a priorização da vontade coletiva no encaminhamento e solução das questões trabalhistas.
Assim, como lídimos representantes dos trabalhadores e, portanto, com força capaz de melhor defender seus interesses e direitos, as entidades sindicais receberam extraordinária valorização e foram eleitas pela Constituição Federal como seu único e imprescindível representante capaz de validamente firmar instrumento de compensação de horário de trabalho.
Registre-se que, à época da revisão constitucional, houve emenda de autoria do deputado Paulo Paiva (Emenda nº 2PO1246-6 de 13.10.88), exatamente para prestigiar a negociação coletiva como instrumento para implantação do regime da compensação de horário e redução de jornada, tendo sua justificativa ressaltado "que a proposição em tela objetiva permitir o desencadeamento de negociações coletivas de trabalho, visando adequar a jornada às novas realidades que certamente surgirão. Por outro lado, a emenda faculta a compensação de horário dentro da jornada de trabalho, desde que estabelecido em acordo e convenção coletiva".
Finalmente, cumpre ser destacado que tramita, junto à Câmara dos Deputados, proposta de Emenda à Constituição (Emenda nº 327 de 06.03.96) de autoria do deputado Antônio Ballhmann e Outros, objetivando alterar, dentre outros, exatamente o inciso XIII, do art. 7º da Carta Constitucional. Seu objetivo é permitir que o empregador, quando microempresa ou empresa de pequeno porte, celebre acordo individual com seus empregados para adoção do regime de compensação.
Na justificativa da proposta, foi consignado que:

"As alterações propostas fundamentam-se na necessidade de proteger as microempresas e empresas de pequeno porte das exigências que recaem sobre as médias e grandes empresas e que são insuportáveis para os micro e pequenos empreendimentos, o que é sem qualquer dúvida, a grande causa da informalidade na economia brasileira. Garantir tratamento justo para microempresas e empresas de pequeno porte é garantir direitos trabalhistas para milhões de trabalhadores, hoje informais, e o aumento da arrecadação de impostos." 

Assim, referido texto, se aprovado sem alteração, passaria a ser o seguinte:

"As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do Art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto da Constituição:
Artigo Único. Os incisos V, XIII, XXVI, XXXIV do Art. 7 da Constituição Federal passam a ter a seguinte redação:
Art. 7. .........................
XIII. Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho e acordo individual quando o empregador for microempresa ou empresa de pequeno porte."

E, nesse contexto, a mencionada proposta de emenda insere-se no mundo jurídico como ratificação integral da vontade do constituinte de 1988, que, ao dar a atual redação do art. 7º, XIII, da Carta Política em vigor, sinalizou a imprescindibilidade do acordo ou convenção coletiva para validade do regime de compensação.
 Registre-se, no entanto, que o Pleno do TST,  com base em uma interpretação sistemática, comparando o inciso XIII com o inciso VI, do artigo 7º da Constituição Federal, concluiu que se o constituinte utilizou a expressão "acordo ou convenção coletiva", para o regime de compensação, e "negociação coletiva" quando tratou da irredutibilidade do salário, por certo, que sinalizou com a validade do acordo individual, para legitimar e produzir eficácia o regime de compensação de horário, salvo se houver norma coletiva em contrário.
Com estes fundamentos, DOU PROVIMENTO PARCIAL aos embargos para excluir da condenação as horas extras, assim consideradas aquelas prestadas no regime de compensação, mantendo, no mais, o r. julgado do Regional.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos Embargos quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, mas deles conhecer no tocante ao tema "Compensação de Jornada - Acordo Individual - Validade", por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhes provimento parcial para excluir da condenação as horas extras, assim consideradas aquelas prestadas no regime de compensação, mantendo-se, no mais, o r. julgado do Regional.
Brasília, 9 de outubro de 2000

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VANTUIL ABDALA
No exercício eventual da Presidência

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MILTON DE MOURA FRANÇA
Relator